NOTAS SOBRE LA REFORMA DE LA NORMATIVA SOBRE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES POR RDL
5/2023, DE 28 DE JUNIO.
Francisco José Aranguren Urriza. Notario de Sevilla.
Organizado por la Academia Sevillana del Notariado, como parte de las actividades de
este curso, tuvo lugar en la sede en Sevilla del Colegio Notarial de Andalucía un seminario sobre
la reforma de la normativa sobre modificaciones estructurales que contó con la participación del
Registrador Mercantil de Sevilla, don Ignacio Madrid Alonso y del Letrado don Ricardo Astorga
Morano, especialistas en la materia.
De la sesión, disponible en el portal de YouTube del Colegio, se recogen a continuación, con
finalidad práctica unas breves notas.
• Entrada en vigor: La entrada en vigor fue el 28 de julio de 2023. Se va a aplicar la ley anterior a aquellos proyectos que se acredite que fueron aprobados por la Junta antes de la
entrada en vigor de la ley (por ejemplo, certificados con firmas legitimadas).
• Protección de los trabajadores: la opinión en general es que la Directiva los sobreprotege,
reconociéndoles derecho a recibir un aviso para que puedan formular observaciones al
proyecto en los cinco días anteriores a la celebración de la Junta. Y pueden expresar opiniones respecto del informe de los administradores.
• Si el acuerdo es en junta universal y unánime, el artículo 9.1 dice que no es necesario
depositar ni publicar el proyecto ni el informe de los administradores, pero se deben incorporar a la escritura. ¿Qué pasa entonces con el derecho de los trabajadores? Porque
el párrafo 2 del artículo 9 dice que derecho de información de los mismos no puede ser
restringido “incluido el informe de los administradores”. ¿Cómo se concilia esto? La solución que se propuso es la de incluir en el certificado del acuerdo de la Junta la mención
de que se puso a disposición de los trabajadores antes de la celebración de la Junta (sin
necesidad de precisar con que antelación) el informe de los administradores para que en
su caso pudieran formular sus opiniones.
• Fusiones simplificadas (100% y 90%). No es obligatorio el informe de los administradores.
Pero, de nuevo, como no se pueden restringir los derechos de los trabajadores, habrá que
incluir una mención similar de que se ha puesto a disposición de los trabajadores el proyecto y el informe antes de la celebración de la Junta para que hagan sus observaciones
y expresen sus opiniones. Sin embargo, dichos proyecto e informe no tienen que incorporarse a la escritura.
• Balance de la fusión: es necesaria su verificación por auditor (cuando la sociedad esté
obligada a auditar) y su aprobación por la Junta (artículo 44.1). El 44.2 dispensa de ello
cuando no sea necesaria la aprobación del acuerdo fusión por la Junta (fusiones de las
absorbidas participadas, íntegramente o al 90%). Dicha aprobación sólo será necesaria
cuanto no se trate del balance del ejercicio anterior, pues éste ya fue aprobado. El balance
hay que incorporarlo (salvo la escisión del artículo 71).
• Certificado de estar al corriente en sus obligaciones con Hacienda y la Seguridad Social:
es una de las novedades importantes del RDL 5/2023. Se plantean problemas: ¿Qué Hacienda, la estatal, la local…? Y el certificado ¿qué vigencia tiene? Se llegó a la conclusión
de que el que hay que incorporar el de ámbito nacional y en cuanto a su vigencia será la
que indique el propio certificado. ¿Debe ser positivo, esto es, qué pasa si la sociedad no
está al día? Habrá que ver por qué no está al día (por ejemplo, si es por no estar dado de
alta en el 036, no sería inconveniente). Además, puede hacerse positivo después, tras
el proyecto. En cuanto al certificado de la Seguridad Social, tiene una vigencia de seis
meses.
• Posibilidad de modificar el proyecto: antes, la modificación por la Junta suponía rechazo
del proyecto. Ahora se admite su modificación. La vigencia del proyecto es de seis meses.
Antes de que venza se puede convocar una junta. El orden del día de ésta debe hacer men-
11
03. DERECHO MERCANTIL
ción a la aprobación del proyecto y su modificación.
• Las fusiones de participadas en más del 90%: los socios de la absorbida tienen derecho de
solicitar la convocatoria de la Junta. El plazo ¿es de quince días como señala el artículo 55
o el general de un mes? Tratándose de un derecho de la minoría hay que interpretarlo en
el sentido más favorable, esto es, de un mes.
• En cuanto al plazo para observaciones de acreedores y trabajadores al proyecto si la Junta
es Universal y unánime: respecto de los acreedores, esas observaciones no van a impedir
la aprobación del proyecto. Los acreedores tienen sus vías para la protección de su derecho. Respecto de los trabajadores, sin embargo, el carácter universal de la Junta no puede
restringir sus derechos de información, por lo que habrá que incluir en el certificado la
mención de que se ha puesto a su disposición el proyecto antes de la celebración de la
Junta.
• Fecha de efecto de la fusión: Dice el artículo 16 que la fecha de efecto de la modificación
estructural será la de su inscripción, pero para que dicho efecto coincida con el primer día
del año siguientes, bastará que la escritura se presente antes de finalizar el años, pues
aunque se inscriba después, la fecha de la inscripción será la del asiento de presentación.
• Derecho de oposición de los acreedores: desaparece, siendo sustituido por otras vías de
defensa. Como consecuencia no hay que esperar el mes desde el acuerdo para escriturar.
La ley habla de prestar garantías a los acreedores, pero es con carácter voluntario. El
informe sobre la situación financiera del artículo 15 tampoco es obligatorio: podrá adjuntarse para su publicación junto al proyecto.
• Opiniones de los trabajadores sobre el informe de los administradores y observaciones
sobre el informe de expertos: el artículo 8 dice que la junta “tomará nota”, pero no hay que
hacerlo contar en el orden del día.
• Quorums reforzados: Los estatutos sociales pueden elevar los quórums y mayorías siempre que no supere el 90% de los derechos de voto que corresponden al capital presente o
representado (artículo 8.7). Esto no quiere decir que no pueda reforzarse más para otros
acuerdos, pues lo que la LSC prohíbe es que el porcentaje sea cercano a la unanimidad.
• Adecuación y eficacia de las garantías a los acreedores: se presume si el informe de experto constata esa adecuación o la sociedad ha emitido declaración sobre la situación
financiera. En tal caso la carga de la prueba en contrario recae sobre los acreedores.
Además no se paraliza por ello la operación de modificación estructural, ni se impide su
inscripción: las acciones de los administradores serán de resarcimiento (artículos 13 y 14).
• Transformación de SL a sociedad civil: Hay que tener en cuenta que el artículo 2 declara
aplicable el RDL a todas la sociedades que tengan la consideración de mercantiles sea por
su objeto o por la forma de su constitución. Sería posible la transformación de sociedad
civil, que fuera mercantil por su objeto en SL. Pero ahora la sociedad civil con objeto civil
puede inscribirse en el Registro Mercantil: en tal caso, cabría la transformación de SL en
civil.
• Si en la modificación tiene que entrar una sociedad participada pública: la única vía es la
cesión global de activo y pasivo.
• Formas de publicación del acuerdo: El artículo 10.2 permite que se comunique individualmente por escrito o vía electrónica a todos los socios y acreedores por un procedimiento
que asegure la recepción en la dirección que figure en la documentación de la sociedad.
FRANCISCO JOSÉ ARANGUREN URRIZA. NOTARIO DE SEVILLA