Novación de hipoteca

Caso especial novación hipoteca covid

Novación de hipoteca Covid

Los diversos tipos de novaciones de hipotecas por Covid están tratados por el Notario Vicente Martorell en su cuadro que actualiza frecuentemente (descarga aquí).

Requisitos

Declaración de si es vivienda habitual

No es necesaria si se declaró ya en la escritura inicial
Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 22 de noviembre de 2022 (BOE 12 de diciembre de 2022): Si en la escritura de constitución de hipoteca inicial objeto de novación el carácter de la vivienda hipotecada, no es necesario expresar asimismo tal carácter en la escritura novatoria objeto de la calificación impugnada. Ahora bien, si en la escritura de constitución de hipoteca nada se hizo constar sobre si se pretendía o no atribuir a la finca hipotecada carácter de vivienda habitual; y, además, en la escritura novatoria se modifica el pacto de sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la finca hipotecada, sí debe expresarse el carácter habitual o no de la vivienda hipotecada en cumplimiento de lo establecido en el artículo 129, apartado 2.b), de la Ley Hipotecaria en los términos antes transcritos.

Consentimiento de acreedores intermedios

En el caso de que la novación de una hipoteca consista en modificación de hipoteca por ampliación de la responsabilidad es posible practicar la inscripción, aun cuando no conste el consentimiento del titular intermedio, porque frente a él la ampliación no es oponible resultando una situación similar a la de dos hipotecas distintas (vid. artículos 115 y 116 de la Ley Hipotecaria). A la misma conclusión se llega para el supuesto de modificación de hipoteca por ampliación del plazo cuando la carga intermedia es una anotación preventiva de embargo, pues, en tal caso, la modificación ni le perjudica ni le afecta en modo alguno.
Sin embargo la modificación por ampliación del plazo no puede llevarse a cabo, si existen inscripciones intermedias, sin consentimiento de su titular.
Y ello se aplica incluso en el caso de que sea el mismo Acreedor, debiendo este prestar su consentimiento expresamente bien a la posposición en cuanto al plazo ampliado de la segunda hipoteca o a la de no alterar el rango de la segunda respecto del plazo ampliado.
Así resulta de los fundamentos de derecho 5 y 6 de la RDG de 21 de abril de 2014 en los que se dice:
5.Cobra ahora toda su importancia la doctrina desarrollada en las Resoluciones de 22 de noviembre de 2012, pues es sobre esta base sobre la que opera la distinción que en las mismas se lleva a cabo. Como resulta de su texto y de la interpretación que hace del artículo 4.3 de la Ley 2/1994 en los supuestos de modificación de hipoteca por ampliación de la responsabilidad es posible practicar la inscripción, aun cuando no conste el consentimiento del titular intermedio, porque frente a él la ampliación no es oponible resultando una situación similar a la de dos hipotecas distintas (vid. artículos 115 y 116 de la Ley Hipotecaria). A la misma conclusión se llega para el supuesto de modificación de hipoteca por ampliación del plazo cuando la carga intermedia es una anotación preventiva de embargo, pues, en tal caso, la modificación ni le perjudica ni le afecta en modo alguno. Por el contrario, la modificación por ampliación del plazo no puede llevarse a cabo, si existen inscripciones intermedias, sin consentimiento de su titular pues la inscripción de la modificación (a diferencia de otros supuestos, vid. Resolución de 30 de septiembre de 1987) altera el contenido de la obligación garantizada en términos tales que inevitablemente afecta a su titularidad. Como razonan las Resoluciones de 22 de noviembre de 2012, que iniciaron esta doctrina, los derechos reales inscritos con posterioridad a la hipoteca cuyo plazo de préstamo se amplía son derechos de constitución voluntaria que se contraen y consienten partiendo de los datos o elementos que constan en el Registro, entre los cuales está el plazo de vencimiento del préstamo de la hipoteca anterior en el rango, que como elemento esencial afecta a la propia constitución de la hipoteca (cfr. artículo 12.1 de la Ley Hipotecaria). En las hipotecas, como derechos reales de garantía existe siempre la fase de garantía o de seguridad y en caso de incumplimiento existirá otra fase que es la de realización de valor o ejecución, no siendo indiferente para el titular de una segunda hipoteca inscrita que los constituyentes de la primera amplíen el plazo del préstamo, pues dado el sistema de avance de puestos, la expectativa de mejorar el rango, que es fundamental en la constitución de una segunda hipoteca, quedaría mermada o eliminada. Y a ello se une que en las hipotecas la fase de garantía se refiere al cumplimiento de las obligaciones, en que el titular de la segunda hipoteca puede tener interés en que la hipoteca primera se cumpla dentro del plazo pactado para la misma y así, una vez pagada dentro de plazo y extinguida sin necesidad de la fase de ejecución, la segunda hipoteca pasaría a ocupar el rango de primera. Al menos esa posibilidad determina que, cuando se amplía el plazo de una primera hipoteca, se exija el consentimiento de los titulares de segundas o posteriores hipotecas a esa ampliación de plazo que les puede privar de una expectativa de mejorar el rango en tiempo oportuno, y para que valoren si la ampliación de plazo de la primera les representa un perjuicio o un beneficio. 6.En el supuesto de hecho de este expediente, se da la circunstancia, que lo diferencia del caso contemplado en las Resoluciones anteriores y más concretamente en la de 7 de febrero de 2013, de que el acreedor intermedio es el mismo que procede ahora a la novación del préstamo garantizado con la hipoteca constituida en primer lugar. La exigencia del consentimiento, con carácter previo a la inscripción de la novación, del acreedor posterior tiene su fundamento, como se ha expuesto anteriormente, en que el titular de la segunda hipoteca puede tener interés en que la hipoteca primera se cumpla dentro del plazo pactado para la misma y así, una vez pagada dentro de plazo y extinguida sin necesidad de la fase de ejecución, la segunda hipoteca pasaría a ocupar el rango de primera. Este interés se protege debido al desconocimiento que un acreedor ajeno a la primera hipoteca tiene respecto a las modificaciones que puedan haberse acordado y a la medida en que éstas beneficien o perjudiquen su derecho, pero en el caso de que el acreedor sea el mismo tal desconocimiento no puede alegarse.
Pero no es menos cierto que la falta de una manifestación expresa en el título en este sentido, puede también llevarnos a la conclusión contraria, es decir que el acreedor no pretende el mantenimiento de rango en cuanto a la ampliación del plazo sino que acepta su pérdida.
Modificación de responsabilidad hipotecaria
No es necesario modificarla si es una cantidad a tanto alzado. Resolución de la Dirección General de 27 de junio de 2023.
Esta Dirección General en alguna ocasión ya manifestó que el carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito garantizado (cfr. artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1857 del Código Civil) implica la imposibilidad de discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito (cfr. artículos 9 y 12 de la Ley Hipotecaria), de modo que no cabe que la cobertura hipotecaria por interés tras la novación quede definida por referencia a un tipo de interés distinto del estipulado, vulnerándose con ello la exigencia de claridad y precisión en el contenido de los asientos registrales, dada la transcendencia «erga omnes» de sus pronunciamientos (véase Resolución de 5 de noviembre de 1999).
3. Pero también es cierto, como también ha reiterado este Centro directivo, que en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses ordinarios y de demora que se puedan devengar por uno u otro concepto y dentro de los límites legales imperativos (artículo 114.2.º y.3.º de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario) opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide que la garantía hipotecaria sólo garantice parte de la obligación principal (artículos 1255 y 1826 del Código Civil).
En realidad, los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, ésta en ningún caso podrán garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, pero por lo demás los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello, independientemente en cuanto a ambos tipos de interés.
4. En cuanto a la cobertura de los intereses de demora, la naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, que por su propia naturaleza son superiores a los ordinarios, opera en al ámbito obligacional y en nada condiciona, la cuantía de la respectiva garantía; sin que el hecho de que se haya previsto el referido margen de tres puntos porcentuales para, mediante su adición al tipo de los intereses ordinarios, calcular el importe de los intereses de demora devengados, implique que ese mismo margen deba emplearse cuando de los tipos máximos a efectos meramente hipotecarios se trata (vid. Resoluciones de 28 de mayo de 2014, 25 de enero de 2017 y 21 de marzo de 2017).
5. En conclusión no siempre el mantenimiento de la cifra de responsabilidad hipotecaria, al novar el préstamo hipotecario en materia de interés, significará una vulneración de las exigencias de claridad y precisión en el contenido de los asientos registrales. Ahora bien, siempre habrán de respetarse los límites legales imperativos.
6. En el caso que nos ocupa, se pasa de un tipo variable a uno fijo, manteniendo la cantidad fija alzada por responsabilidad hipotecaria. En principio, al ser una cantidad alzada, no necesariamente debe ser modificada en la novación, salvo que al mantenerse la cifra de responsabilidad hipotecaria, se infrinja el límite máximo establecido en el artículo 220 del Reglamento Hipotecario, trasunto del 114 de la Ley Hipotecaria, según el cual «cuando se fije en la escritura una cantidad global para responder del pago de intereses, no podrá exceder del importe correspondiente a cinco anualidades».
7. Aplicado al caso concreto, si las cifras de responsabilidad hipotecaria inicialmente fijada por intereses ordinarios y de demora han quedado por encima del correspondiente a cinco anualidades, tendría razón la registradora al señalar que existen discrepancias entre los términos que definen la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca, vulnerándose las exigencias de claridad y precisión en el contenido de los asientos registrales (artículo 12 de la Ley Hipotecaria).
8. Pero lo cierto es que tal como está formulada la nota de calificación, de manera genérica y sin concretar si éste es o no el problema que se plantea, no puede ser mantenida. El principio constitucional de tutela efectiva tiene como consecuencia el de contradicción, de manera que el interesado en la inscripción, afectado por la nota de calificación, debe conocer con precisión las razones de la suspensión o denegación, para poder en su caso hacer alegaciones en contrario.

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