Se pueden hacer solo por el contador partido y en su caso el cónyuge
Se pueden inscribir, haciéndolas el contador-partidor con el cónyuge viudo, o solo si hubieran fallecido ambos cónyuges.
Dice la DGRN que las particiones hechas por el contador-partidor, al reputarse como si fueran hechas por el propio causante, son por sí solas inscribibles sin necesidad de la concurrencia de los herederos y esa partición es válida en tanto no se impugne judicialmente. “… Mientras no se acredite la aceptación por alguno de los herederos, ningún inconveniente existe para que la inscripción se practique, en cuanto a éste, con la advertencia de que no se ha acreditado aquélla, extremo que podrá hacerse constar posteriormente en cualquier momento, y que estará implícito en cualquier acto voluntario que realice el titular del derecho inscrito como tal…”.
R. 11 julio 2013. BOE 24 septiembre 2013/9909/340.
Lo mismo se acepta en el caso de contador partidor dativo. La Resolución de 12 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que establece que el cuaderno particional confeccionado por el contador-partidor dativo no requiere de la aprobación de los herederos y legitimarios si es aprobado por el notario ya que las reglas que gobiernan la partición realizada por el contador-partidor dativo en principio deben ser iguales a las del contador-partidor testamentario, pues no ostenta mayores facultades, pero tampoco menores que las de aquel.
Límites de la actuación del contador partidor
Regla general:
Regla general: las establece la RDG de 1 de marzo de 2024: que dice lo siguiente:
- Es doctrina reiterada de este Centro Directivo y criterio doctrinal unánime que la misión del contador-partidor consiste únicamente -valga la redundancia- en contar y partir, de modo que carece de facultades dispositivas, al ser las suyas simplemente particionales. Por ello ha de respetar la igualdad cualitativa en la formación de los lotes (cfr. artículo 1061 del Código Civil), evitando, en cuanto sea posible, los suplementos en metálico; aunque se ha entendido por autorizada doctrina que dicho precepto no impone una igualdad matemática absoluta, ni impone la participación de todos los herederos en cada bien de la herencia. En suma, que la regla de la igualdad es de carácter relativo y depende de las circunstancias del caso, y así, por ejemplo, este Centro Directivo en Resolución de 28 de febrero de 2018 declaró: «la regla del artículo 1061 del Código que impone la igualdad en la integración de los lotes de los herederos, referida principalmente a la partición hecha por contador-partidor, ha de tener como una de sus excepciones el supuesto que contempla el artículo siguiente, el 1062, para el caso de cosas indivisibles, y esta excepción entendida como simple acto particional, encajable por tanto dentro de las facultades de los contadores partidores, ha sido interpretada con gran amplitud por la doctrina de este Centro Directivo -vid. Resoluciones de 10 de enero de 1903, 23 de julio de 1925, 6 de abril de 1962, 2 de diciembre de 1964, 13 de mayo de 2003 y 16 de septiembre de 2008al punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la herencia existe tan solo un bien jurídico o económicamente indivisible» (vid., en el mismo sentido Resoluciones de 12 de julio y 13 de septiembre de 2021 ).
También este Centro Directivo ha puesto de relieve (cfr. Resolución de 3 de julio de 2019 , que recoge el criterio de otras anteriores) que «el contador-partidor no puede realizar actos que excedan de lo particional: entre ellos (…) prescindir del viudo en la liquidación del régimen económico-matrimonial; realizar conmutación de la legítima del viudo; realizar hijuelas para pago de deuda; o atribuirse funciones privativas del testador, como es la revocación de disposiciones o la valoración de los supuestos de desheredación. Tampoco constituye acto particional decidir si una legataria a la que se atribuye en el testamento la opción de ser legataria de parte alícuota o recibir en usufructo una finca ha cumplido o no la condición impuesta por el testador a la misma, sino que se trata de un presupuesto o cuestión previa a la propia partición, que sólo puede resolverse si se acredita que la interesada ha prestado su conformidad o ha sido resuelta la cuestión judicialmente en otro caso. Ni tampoco podría proceder a la disolución de comunidad existente con un tercero (cfr. Resolución de 14 de septiembre de 2009 )» (vid., en el mismo sentido, Resoluciones de 12 de julio y 13 de septiembre de 2021 y 11 de enero de 2023 ).
- Por otra parte, señala el registrador sobre este defecto que se imponen compensaciones en metálico entre los herederos sin determinar si procede o no reducir las donaciones efectuadas por el causante en vida por inoficiosas, y, en su caso, los legados dispuestos por el causante en su testamento.
Sobre esta cuestión no está de más traer a colación el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de este Centro Directivo de 13 de mayo de 2003: «Ahora bien, la asignación de todos los bienes de la herencia a uno de los interesados imponiéndole la obligación de pagar los derechos correspondientes a los otros interesados en metálico supone transformar los derechos de éstos que de cotitulares de la masa hereditaria con cargo a la que, previa liquidación, han de satisfacerse sus derechos, pasan a ser titulares de un derecho de crédito frente a otro de los partícipes. Y ello implica un acto de disposición admisible en el caso de ser los interesados con facultades de libre disposición de sus bienes los que lo convinieran (cfr. artículo 1.058 CC), pero que no puede entenderse comprendida entre las de partir que al contador partidor le vienen asignadas por la ley en su condición de tal. Otro tanto cabría decir del derecho de los legitimarios, intangible no sólo en el aspecto cuantitativo sino también en el cualitativo que, por más que de naturaleza discutida en Derecho común, no puede el contador partidor cambiar por un crédito frente a los herederos so pena de desvirtuarlo completamente, algo que el legislador ni tan siquiera permite en el caso de que el testador lo imponga o autorice (cfr. artículo 841) si no es con consentimiento de los afectados o aprobación judicial (artículo 843), amén del necesario respeto de otra serie de garantías como los plazos preclusivos de todo el proceso de partición y pago».
En definitiva, debe afirmarse una vez más que el contador-partidor no puede distribuir libremente los bienes del causante entre sus herederos, sino que debe sujetar su actuación a dos principios rectores fundamentales: primero, la voluntad del causante, y, segundo, la observancia de las normas que con carácter imperativo rigen la sucesión. Así, en Resolución de 4 de octubre de 2017 se puso de manifiesto que el contador-partidor, a diferencia de lo que dispone el artículo 1059 del Código Civil sobre los herederos, ha de ajustarse plenamente al testamento, por ser su actuación un mero instrumento de desarrollo y ejecución de la voluntad del testador, sin que pueda prescindir de la misma.
- En el presente supuesto, la voluntad del causante resulta explicitada claramente en su testamento, en el que dispone lo siguiente: «haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 1056 del Código Civil, distribuye su herencia entre los mismos en la forma siguiente», y, a continuación, hace adjudicaciones muy precisas a cada uno de sus hijos, tal como se han relatado en los hechos y, sin embargo, en la partición se realizan por los contadores adjudicaciones que difieren de las testamentarias, como ha quedado expuesto. Y, frente a las alegaciones del recurrente, debe tenerse en cuenta que, si bien es cierto que la opción de la viuda del causante por el tercio de libre disposición imposibilita cumplir en su totalidad la voluntad del causante, no lo es menos que, finalmente, tampoco se ha cumplido su voluntad en lo posible. Además, el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que se refiere el recurrente dispone que se debe de cumplir la voluntad del causante, incluso antes que lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión, siempre que no se perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos, lo que, como se ha relatado antes, ahora no se ha observado en muchas de las adjudicaciones.
Debe concluirse, por tanto, que los contadores-partidores no se han ajustado a lo ordenado por el testador en la partición y en consecuencia se han extralimitado en su función. Por ello, este defecto debe ser confirmado.
Bienes inmuebles
Respecto al albacea la DGRN en resolución de 10 de agosto de 1940 dice que las facultades testamentarias de los albaceas están subordinadas al arbitrio del testador no opuesto a las normas legales y pueden ser amplísimas , con las limitaciones de no perjudicar las legítimas y no eliminar la intervención de los herederos forzosos cuando enajenen o graven bienes inmuebles .
Lotes iguales
Se deberá hacer la partición creando lotes iguales.
¿Se puede adjudicar un bien a uno pagando a los otros en dinero? Parece que se puede hacer si hay metálico en la herencia, si no sería un acto que excedería las facultades.
la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997, diferencia
- Si hay metálico suficiente en la herencia puede adjudicarse el bien entero al heredero mejorado y pagar a los demás su legítima con el metálico de la herencia. Este es el supuesto permitido en el artículo 1062, pues se trata de la división de un “universum ius”, de un patrimonio hereditario (bien y dinero).
- Sin embargo cuando, no hay metálico suficiente en la herencia, la obligación de pago sería a cargo del peculio particular del heredero adjudicatario, por lo que nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria, supuesto que no es el contemplado en el artículo 1.062. Dicho supuesto entra ya dentro del ámbito del artículo 404 de división de un bien concreto, que exige unanimidad de los comuneros, y el pago con metálico ajeno a la comunidad.
Conflicto de intereses
En una R.18 junio 2013. BOE 26 julio 2013./8159/271 se dice que no había conflicto de intereses en una escritura de partición de herencia otorgada por el albacea contador partidor con intervención de la viuda, que también representaba a una hija menor de edad, cuando el testador en el legado hecho a su esposa le concedió la posibilidad de optar entre el usufructo vitalicio de toda la herencia o el tercio de libre disposición en pleno dominio más su legítima usufructuaria. En la escritura de herencia el contador partidor adjudica el usufructo universal a la viuda.
Necesidad de citación a los representantes legales
Art. 1057.
El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.
No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.
Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.