Requisitos para que opere
Los indica la RDG de 11 de mayo de 2021| entre otras, cuando dice
(...) la reinscripción en favor del vendedor, cuando es consecuencia del juego de la condición resolutoria expresa pactada –referido al artículo 1504 del Código Civil–, está sujeta a rigurosos controles que salvaguardan la posición jurídica de las partes, los cuales se pueden sintetizar de la siguiente forma: primero, debe aportarse el título del vendedor (cfr. artículo 59 del Reglamento Hipotecario), es decir, el título de la transmisión del que resulte que el transmitente retiene el derecho de reintegración sujeto a la condición resolutoria estipulada; segundo, la notificación judicial o notarial hecha al adquirente por el transmitente de quedar resuelta la transmisión, siempre que no resulte que el adquirente requerido se oponga a la resolución invocando que falta algún presupuesto de la misma. Formulada oposición por el adquirente, deberá el transmitente acreditar en el correspondiente proceso judicial los presupuestos de la resolución, esto es, la existencia de un incumplimiento grave (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1993), que frustre el fin del contrato por la conducta del adquirente, sin hallarse causa razonable que justifique esa conducta (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991, 14 de febrero y 30 de marzo de 1992, 22 de marzo de 1993 y 20 de febrero y 16 de marzo de 1995); y, tercero, el documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario). Este requisito se justifica porque la resolución produce, respecto de una y otra parte, el deber de «restituirse lo que hubiera percibido», en los términos que resultan del artículo 1123 del Código Civil. Se trata de un deber que impone recíprocas prestaciones y, como ocurre en la ineficacia por rescisión, uno de los contratantes sólo estará legitimado para exigir del otro la devolución cuando cumpla por su parte lo que le incumba (cfr. artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario). Y este requisito no puede dejar de cumplirse bajo el pretexto de una cláusula mediante la que se haya estipulado que para el caso de resolución de la transmisión por incumplimiento, el que la insta podrá quedarse con lo que hubiese prestado o aportado la contraparte, por cuanto puede tener lugar la corrección judicial prescrita en el artículo 1154 del Código Civil (Resoluciones 29 de diciembre de 1982, 16 y 17 septiembre de 1987, 19 de enero y 4 de febrero 1988 y 28 de marzo de 2000), sin que quepa pactar otra cosa en la escritura (Resolución 19 de julio de 1994); si bien, conforme la jurisprudencia y doctrina expuesta en la Resolución de 29 de agosto de 2019, la moderación de la cláusula penal es renunciable en determinados casos. Todo ello implica que en el importe que en tal caso se consignara por el transmitente podrán existir cantidades que fueron indebidamente consignadas porque la deducción posible no pudo de momento ser determinada.
Moderación de la claúsula penal
Parece que tiene que ser:
- Para incumplimiento parcial o irregular La sentencia 1293/2007, de 5 de diciembre, «el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria
- Con renuncia renunciado, de forma expresa e irrevocable, a cualquier reclamación judicial o extrajudicial orientada a excluir la aplicación de la cláusula penal o a obtener una minoración o retraso. Como indica la RDG 11 de mayo de 2021
- Solo si NO entra en aplicación la legislación sobre protección de consumidores. Así indica la misma RDG de 11 de mayo de 2021
Efectos del ejercicio respecto de los titulares inscritos con posterioridad
Si hay titulares de derechos inscritos posteriormente, es necesario que se justifique el cumplimiento de la condición y además si es por vía judicial que se les hubiera al menos notificado antes de la sentencia. En caso de ser por vía extrajudicial es necesario que la documentación tenga unas mínimas garantías o que se obtenga. Así lo afirma la de 26 de mayo de 2021 en su fundamento de derecho quinto:
5. En relación con los efectos que la resolución de la disolución del condominio pueda tener frente al titular del derecho real de hipoteca que se inscribió con posterioridad a la condición resolutoria, debe partirse de que, dada la singular relevancia del cumplimiento de la condición, este ha de ser probado adecuadamente, no bastando el mero lapso del tiempo en que la obligación garantizada deba ser cumplida. En la demostración de ese incumplimiento han de intervenir todos aquellos que pudieran verse afectados.
En los casos de ejecución judicial de la condición resolutoria ha señalado este Centro Directivo que una cosa es dar publicidad a la condición, y otra al desenvolvimiento de la misma mediante la oportuna demanda judicial, momento en el que se pone en juego un nuevo derecho, el de tutela judicial efectiva, que no resulta suficientemente protegido mediante la simple constancia registral de la condición, sino que requiere, además, que se acredite que los terceros adquirentes y titulares de cargas posteriores han tenido la posibilidad de intervenir en el proceso, algo que sólo puede obtenerse si son demandados o se les notifica la existencia del mismo al tiempo de admitirse la demanda, y en todo caso antes de que se dicte la sentencia y con posibilidad efectiva de intervenir en el procedimiento en defensa de sus derechos. Por todo ello, el ejercicio de la facultad de purga de asientos posteriores procedente de la condición resolutoria exige, bien que se hubiera anotado con anterioridad la demanda de su ejecución en el Registro, bien la intervención de los titulares de los indicados asientos en el procedimiento de resolución correspondiente para evitar su indefensión.
En los supuestos en los que el desenvolvimiento de la condición resolutoria se realiza de forma extrajudicial, también ha indicado esta Dirección General que, en relación con los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la condición, es necesario que la documentación cumpla unas mínimas garantías o, en su defecto, se obtenga la oportuna resolución judicial (Resoluciones de 28 de mayo de 1992, 19 de noviembre de 1996, 24 de febrero de 1998 y 15 de noviembre de 2005), pues no necesariamente han de soportar cualquier acto de admisión del incumplimiento o de los demás presupuestos de la resolución. Se trata así de evitar que transmitente y adquirente concierten acuerdos sobre la resolución (anticipación de la misma, disminución de las cantidades por consignar, etc.), en menoscabo de la posición que corresponde a los terceros que no hayan prestado su consentimiento.
Posposición de condición resolutoria
Si la posposición de la condición resolutoria a la hipoteca no se inscribió, no se puede cancelar sin más la condición resolutoria según RDG de 21 de julio de 2021 por lo que su titular no ha sido tenido en cuenta en el procedimiento.
Prohibición del pacto comisorio.
Se explica muy bien en la resolución de la Dirección General de 14 de diciembre de 2023
El pacto comisorio es contrario a los artículos 1859 y 1884 del Código Civil.
El Tribunal Supremo, Sala Primera, ha declarado reiteradamente, así en sentencias de 15 de junio de 1999 y 5 de junio de 2008, que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquellos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público. La sentencia del mismo Tribunal de 21 de febrero de 2017 afirmó que son dos los presupuestos que caracterizan la aplicación de la figura del pacto comisorio: “En primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza. En segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor”. Y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública sigue tal doctrina, así en resolución de 25 de marzo de 2022, en la que señala “También este Centro Directivo ha aplicado la prohibición del pacto comisorio incluso cuando las operaciones elusivas del mismo se instrumentan mediante negocios jurídicos indirectos.”.
Y, que “Como se afirmó en las Resoluciones de 21 y 22 de febrero y 5 de septiembre de 2013, comúnmente se considera que la prohibición de pacto comisorio tiene un doble fundamento, que gira en torno a la exigencia de conmutatividad de los contratos. En primer lugar, se destaca que su ratio descansa en el riesgo de que, dadas las presiones a las que se puede someter al deudor necesitado de crédito al tiempo de su concesión, las cosas ofrecidas en garantía reciban una valoración muy inferior a la real, o que, en todo caso, tengan un valor superior al de la obligación garantizada. Se trata en definitiva de impedir que el acreedor se enriquezca injustificadamente a costa del deudor y que este sufra un perjuicio desproporcionado.”. Y, continúa la misma resolución, «Por tanto, no habiendo concretas previsiones adoptadas, tanto relativas a garantías procedimentales pactadas, como en referencia a la tasación en cuanto instrumento de adecuada valoración del bien, no se aleja el peligro de que un valor fijado en el momento de convenirse tal pacto se torne en inequitativo al tiempo en que se pretenda ejercitar la opción; lo que sin duda no mantiene el equilibro entre las partes –conmutatividad– y genera el peligro de un posible enriquecimiento injusto.”
En consonancia con eso, esa Resolución admite la posibilidad del pacto comisorio en casos concretos si hay equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual y buena fe.
Por ello –se añade– podría admitirse el pacto comisorio siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas respecto del pacto en cuestión; si bien para poder admitir la validez de dichos acuerdos se deberá analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes, ya que sólo mediante un análisis pormenorizado de cada supuesto se podrá determinar la admisibilidad, o inadmisibilidad, del pacto en cuestión.
En definitiva, se admite el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. En apoyo de esta tesis se cita el denominado pacto marciano recogido en el Digesto.