Poder subsistente | 256 Cc “El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad” | |
Poder preventivo para futuro | 257 Cc El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido. | Precauciones:
*determinar las condiciones para que comience. P ej: exhibición de certificado médico, con una antigüedad máxima definida
*Para usar el poder se tiene que acompañar, en su caso, el acta que determine que se han dado las condiciones. |
Vigencia para ambos tipos | 258 Cc .
1. Mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo tanto judiciales como del propio interesado.
2.A favor del cónyuge o de la pareja, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo voluntad contraria otorgante o cese por el internamiento de este.
3. El poderdante podrá establecer, medidas u órganos de control, condiciones e instrucciones, salvaguardas, mecanismos y plazos de revisión y formas específicas de extinción del poder.
4. Se podrá solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador [278 Cc], salvo poderdante hubiera previsto otra cosa. | Observaciones:
* Se puede establecer una persona que pueda revocar el poder (Goma Salcedo).
* No parece conveniente excluir la aplicación de causas de remoción del curador porque se refieren a casos de abuso. (Goma Salcedo). |
Aplicación reglas curatela | Artículo 259.
[Para casos 256 y 257 ] cuando comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa. La DT 3 Ley 8/2021 dice en sus dos últimos párrafos: “Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley [3 de septiembre de 2021] quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil”. Se excluye por tanto la autorización judicial.
| Se aplicaría el nuevo artículo 287 CC,y el apoderado necesita autorización judicial para muchísimas cosas: vender inmuebles, aceptar herencias pura y simplemente, pedir dinero a préstamo, etc. Puede ser conveniente eliminar esa necesidad.Ojo si no se excluye se tiene que declarar que no se ha dado esa situación de incapacidad. |
Revisión | Para los poderes preventivos anteriores a la entrada en vigor de la ley 8/2021, [3 de septiembre de 2021], la DT5ª establece que los apoderados preventivos podrán solicitar judicialmente la revisión del poder –se entiende que para verificar que esté conforme con la voluntad y situación de la persona con discapacidad-. Si no se solicita, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.
No resuelve la norma cuál sería la situación a partir del día 3 de septiembre de 2024 respecto de los poderes preventivos anteriores al día 3 de septiembre de 2021 que no hayan sido revisados. | |
Forma | Artículo 260.
Los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública.
El Notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante. |
Poder que ha de iniciarse en caso de incapacidad.
El Notario si no hay resolución judicial sobre capacidad, deberá hacer constar el medio por el que se ha comprobado que se dan las circunstancias para que opere.
Así la RDG de 4 de noviembre de 2022 dice:
Por ello, partiendo de la presunción de plena capacidad y autogobierno de las personas, en los supuestos en que no exista una resolución judicial que declare la situación de discapacidad y, sin embargo, el poder preventivo deba ser aplicado, el notario debe indagar en cada caso concreto la especial situación en que se encuentre la persona afectada de una eventual discapacidad, con la posibilidad de comparecencia de esta persona si, según las circunstancias, es precisa para que el notario realice el control que legalmente tiene encomendado.
En todo caso, para la realización de ese control, será necesaria la exhibición de un certificado médico (de fecha próxima al negocio jurídico en el que se va utilizar dicho poder preventivo), o el uso de cualquier otro medio admitido en derecho que permita al notario concluir que el poderdante ha devenido en una situación de necesidad de apoyo, o de que se cumplen las previsiones del poderdante con respeto a su voluntad expresada, de modo que si, incluso tras esto, no quedara lo suficientemente claro dicho extremo, deberá el notario proceder con arreglo a lo prevenido en el artículo 257 del Código Civil, levantando acta notarial, si fuera preciso, que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido o cualquier otro documento en que se base dicho juicio.