Habla de él la RDG de 6 de marzo de 2024
Tampoco puede obviarse que en el caso de documentos notariales es de aplicación lo dispuesto en el artículo 17 bis, apartado 2, de la Ley del Notariado: «(…) Con independencia del soporte electrónico, informático o digital en que se contenga el documento público notarial, el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes (…)».
El artículo 156, apartado octavo, del Reglamento Notarial, por su parte, dispone que «la comparecencia de toda escritura indicará: (…) La afirmación de que los otorgantes, a juicio del notario, tienen la capacidad legal o civil necesaria para otorgar el acto o contrato a que la escritura se refiera, en la forma establecida en este Reglamento (…)». El artículo 167, en igual sentido: «El Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate».
El cumplimiento de este deber notarial impone que el notario pueda y deba, al autorizar la escritura, indagar sobre la voluntad del otorgante ante la presencia posible de un consentimiento viciado (artículo 1265 del Código Civil) o falta, puntual o permanente, de la capacidad natural de entender el significado y querer el resultado del acto, otorgado por el mayor de edad, o con la edad requerida legalmente, y sin que se hubieran adoptado medidas de apoyo.
Ciertamente, el juicio valorativo de capacidad del otorgante, efectuado por el notario, que no es perito, nunca podrá considerarse incontrovertible, pero constituye un elemento inmediato de protección de la persona con posible discapacidad, en muchos casos único existente en el momento del otorgamiento, que habrá de ser valorado oportunamente con el conjunto de pruebas dentro del correspondiente proceso contradictorio.
Esta importante función notarial ha merecido respaldo en la jurisprudencia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo número 386/2015, de 26 de junio, con cita de la Sentencia de 19 de septiembre de 1998, afirma que «el juicio notarial de la capacidad (…), si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción “iuris de iure”, sino “iuris tantum”, que cabe destruir mediante prueba en contrario (...)».
Es indiscutible en este sentido la doctrina jurisprudencial (Sentencias de 4 de mayo de 1998 y 20 de mayo de 2002), según la cual «los juicios del notario sobre la realidad de hechos no sensibles como es el del juicio de capacidad mental del otorgante, la prueba en contrario para destruir tal presunción “iuris tantum” no deberá dejar margen racional de duda, puesto que la adveración del fedatario autorizante reviste especial de certidumbre (Sentencia de 7 de octubre de 1982)»; insistiéndose en las Sentencias de 29 de marzo de 2004, 26 de abril de 2008 y 22 de enero y 26 de junio de 2015 en que las pruebas contrarias a la aseveración notarial de capacidad han de ser «muy cumplidas y convincentes». Recuerda, por su parte, la Sentencia de 24 de septiembre de 1997 que cualesquiera que fuesen las dudas sobre la capacidad de una persona han de resolverse en favor de la capacidad en ausencia de prueba objetiva y directa.
Esa Resolución de 6 de marzo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, establece que es válido el negocio jurídico celebrado por persona que fue considerada capaz por el notario en el momento del otorgamiento de la escritura, aunque con posterioridad se declare incapaz, por lo que ello no debería afectar la validez del acto ya perfeccionado.