Reglas de preferencia

Lo que determina que esté sujeto a IVA es el transmitente. Tiene que ser realizado por empresario o profesional en el ámbito de sus actividades.

El IVA es preferente al concepto de transmisiones patrimoniales del ITP

El principio inicial es que en la tributación indirecta española el iva es el impuesto básico. solamente cuando no se paga iva se puede pagar transmisiones patrimoniales onerosas. y además el iva es plenamente compatible con los conceptos de operaciones societarias y con actos jurídicos documentados en su cuota variable.

Así dice el el artículo 7.5 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (TRLITPAJD)

“5. No estarán sujetas al concepto «transmisiones patrimoniales onerosas» regulado en el presente Título las operaciones enumeradas anteriormente cuando, con independencia de la condición del adquirente, los transmitentes sean empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad económica y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetos a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de un patrimonio empresarial o profesional, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”.

Por otro lado el artículo 4.cuatro de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA) dice:

“4.Cuatro. Las operaciones sujetas a este impuesto [IVA] no estarán sujetas al concepto «transmisiones patrimoniales onerosas» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior las entregas y arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución o transmisión de derechos reales de goce o disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando estén exentos del impuesto, salvo en los casos en que el sujeto pasivo renuncie a la exención en las circunstancias y con las condiciones recogidas en el artículo 20.Dos.”

Y el artículo y 20.dos de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA) dice

“20.Dos. Dos. Las exenciones relativas a los números 20.º y 22.º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y se le atribuya el derecho a efectuar la deducción total o parcial del Impuesto soportado al realizar la adquisición o, cuando no cumpliéndose lo anterior, en función de su destino previsible, los bienes adquiridos vayan a ser utilizados, total o parcialmente, en la realización de operaciones, que originen el derecho a la deducción.”

Delimitación: Empresario o profesional

Regla general:

Artículo 5. Concepto de empresario o profesional.

Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.

b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

c) Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.

En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.

d) Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente.

e) Quienes realicen a título ocasional las entregas de medios de transporte nuevos exentas del Impuesto en virtud de lo dispuesto en el artículo 25, apartados uno y dos de esta Ley.

Los empresarios o profesionales a que se refiere esta letra sólo tendrán dicha condición a los efectos de las entregas de los medios de transporte que en ella se comprenden.

Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.

A efectos de este impuesto, las actividades empresariales o profesionales se considerarán iniciadas desde el momento en que se realice la adquisición de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos al desarrollo de tales actividades, incluso en los casos a que se refieren las letras b), c) y d) del apartado anterior. Quienes realicen tales adquisiciones tendrán desde dicho momento la condición de empresarios o profesionales a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Tres. Se presumirá el ejercicio de actividades empresariales o profesionales:

a) En los supuestos a que se refiere el artículo 3.º del Código de Comercio.

b) Cuando para la realización de las operaciones definidas en el artículo 4 de esta Ley se exija contribuir por el Impuesto sobre Actividades Económicas.

Cuatro. A los solos efectos de lo dispuesto en los artículos 69, 70 y 72 de esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales actuando como tales respecto de todos los servicios que les sean prestados:

1.º Quienes realicen actividades empresariales o profesionales simultáneamente con otras que no estén sujetas al Impuesto de acuerdo con lo dispuesto en el apartado Uno del artículo 4 de esta Ley.

2.º Las personas jurídicas que no actúen como empresarios o profesionales siempre que tengan asignado un número de identificación a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido suministrado por la Administración española.

Añadido. (Consulta DGT V1663-24 de 10/07/2024) →PERSONA FÍSICA QUE ES PROPIETARIA, POR HERENCIA, DE UN LOCAL COMERCIAL QUE TIENE ARRENDADO A UN EMPRESARIO O PROFESIONAL Y QUE SE PLANTEA TRANSMITIRLO A DICHO ARRENDATARIO → La consultante tiene la condición de empresario o profesional y estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido las entregas de bienes y prestaciones de servicios que en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional realice en el territorio de aplicación del Impuesto

En caso de venta

Se considera como empresario a la persona física que actúa con la intención de vender. Tanto en el caso de la promoción como en el de la urbanización.

Por ello la persona que compra para uso propio y después vende no tiene condición de sujeto pasivo de IVA y por tanto la transmisión que haga está sujeta a ITP.

(Consulta DGT V3173-23 de 11/12/2023)

Según doctrina reiterada de esta Dirección General, recogida, entre otras, en la contestación vinculante de 23 de junio de 2020, número V2074-20, a los efectos de este Impuesto, se considerará promotor de edificaciones el propietario de inmuebles que construyó (promotor-constructor) o contrató la construcción (promotor) de los mismos para destinarlos a la venta, el alquiler o el uso propio. De aquí se deriva que no debe ser calificado de empresario o profesional a efectos del Impuesto el particular promotor que promueve la construcción de una vivienda para uso propio, aunque, posteriormente, decida venderla a un tercero. Por el contrario, sí tendrá carácter de empresario o profesional, a efectos del Impuesto, la persona física que promueve la construcción de una vivienda con destino a su venta, aunque sea ocasionalmente. En concreto, la condición de empresario o profesional se adquirirá, de acuerdo con el apartado dos del artículo 5 de la Ley 37/1992 “desde el momento en que se realice la adquisición de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos al desarrollo de tales actividades, incluso en los casos a que se refieren las letras b), c) y d) del apartado anterior. Quienes realicen tales adquisiciones tendrán desde dicho momento la condición de empresarios o profesionales a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.”. En este mismo sentido, el apartado uno del artículo 111 de la Ley del Impuesto prevé lo siguiente: "Quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales y adquieran la condición de empresario o profesional por efectuar adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos a la realización de actividades de tal naturaleza, podrán deducir las cuotas que, con ocasión de dichas operaciones, soporten o satisfagan antes del momento en que inicien la realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a dichas actividades, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y en los artículos 112 y 113 siguientes. Lo dispuesto en el párrafo anterior será igualmente aplicable a quienes, teniendo ya la condición de empresario o profesional por venir realizando actividades de tal naturaleza, inicien una nueva actividad empresarial o profesional que constituya un sector diferenciado respecto de las actividades que venían desarrollando con anterioridad.”. En todo caso, es importante señalar que la condición de empresario o profesional está íntimamente ligada a la intención de venta, cesión o adjudicación por cualquier título de las edificaciones promovidas. Si falta este ánimo, la consideración de empresario o profesional quebrará y las operaciones se realizarán al margen del ámbito de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido. Dado que el vendedor, según se desprende del escrito de consulta, promovió la construcción de la vivienda con la intención de destinarla exclusivamente al uso propio, no para la venta ni para la cesión por cualquier título, y no había voluntad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, no procede calificarle de empresario o profesional por dicha operación. Por tanto, la operación de venta posterior de la vivienda no estará sujeta al Impuesto, al no ser realizada por empresario o profesional en el ejercicio de su actividad. En idénticos términos se manifestó este Centro directivo en las contestaciones vinculantes de 23 de junio de 2020, número V2074-20, y de 8 de junio de 2016, número V2493-16.

En urbanización de terrenos.

Para que sea IVA se necesita realizar la urbanización con la intención de vender o ceder por cualquier título a terceros. Consulta DGT V1108-23 de 04/05/2023

si estos titulares personas físicas transmitentes han llevado a cabo la urbanización de su terreno, asumiendo los costes de urbanización, con la intención de vender o ceder por cualquier título a terceros el solar resultante de la actuación urbanística, aquellos tendrán la consideración de empresarios o profesionales a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido estando la posterior entrega de dicho solar sujeta y no exenta del mencionado tributo; y por tanto la consultante y demás adquirentes deberán soportar el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente.En caso contrario, si el vendedor no tiene la consideración de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido en el sentido anteriormente señalado, la venta del terreno no estaría sujeta a dicho tributo, sin perjuicio de la tributación que corresponda por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados.A estos efectos, debe señalarse que el hecho de que la persona física transmitente nunca se dedujese las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido soportadas en las obras de urbanización del terreno objeto de consulta podría constituir un indicio de que no actuaba como empresario o profesional a efectos del Impuesto, en relación con su participación en la referida urbanización del terreno