Regla general
La regla general es el secreto del protocolo. Hay dos excepciones: La atribución directa del derecho a copia a algunas personas y el interés legítimo.
Interés legítimo se da cuando el conocimiento de la escritura o acta sirve para ejercitar o facilitar de forma ostensible un derecho o facultad.
Dice la Resolución de la Dirección General de 25 de julio de 2023
El artículo 274 del Reglamento Notarial sienta como regla general el secreto del protocolo, principio que, no obstante, debe ceder ante el derecho de quienes tengan un interés jurídicamente relevante en el negocio documentado.
A fijar los límites del secreto del protocolo se orientan diversos pasajes del Reglamento Notarial que delimitan quién puede obtener copia de los documentos públicos notariales, por dos vías diferentes: 1) a través de la atribución directa del derecho a obtener copia a los sujetos que se encuentren en una determinada posición con respecto al instrumento, a su contenido o a sus otorgantes (artículos 224 a 228); y 2) mediante una cláusula residual, aplicable a los supuestos no contemplados expresamente, reconociendo el mismo derecho a quienes, a juicio del notario a cuyo cargo se encuentre el protocolo, acrediten tener interés legítimo en el documento (último inciso del artículo 224.1).
Como ya tiene declarado esta Dirección General, la facultad que tiene el Notario de apreciar si existe o no interés legítimo del peticionario de la copia debe ejercerse en relación con las circunstancias objetivas y subjetivas que en cada caso concurran, sin que baste alegar el interés legítimo, sino que debe ser previa y eficazmente acreditado ante el Notario que haya de expedir la copia (Resoluciones de 8 de marzo de 1967 y 19 de diciembre de 1988), exigencia que está en clara congruencia con el citado principio de secreto del protocolo notarial (Resolución de 17 de septiembre de 1991).
Este Centro Directivo tiene establecido que existe interés legítimo cuando el conocimiento del contenido de una escritura o un acta notarial sirve razonablemente para ejercitar eficazmente un derecho o facultad reconocido al peticionario por el ordenamiento jurídico que guarde relación directa y concreta con el documento o sirva para facilitar de forma ostensible un derecho o facultad igualmente relacionado con la escritura. Y en la medida en que implica una excepción al secreto del Protocolo, el interés legítimo no es que deba ser objeto de una interpretación restrictiva, pues cuando existe tal interés hay un verdadero derecho de manifestación y reproducción, siendo que dicho interés legítimo depende de una determinación casuística de la concurrencia del mismo, que cada notario tiene el derecho y la obligación de decidir en cada caso concreto en que se le solicita copia de un documento bajo su custodia.
Supuestos concretos
Acción judicial
Según Resolución de la DGSJFP de 24 de julio de 2023 la mera intencionalidad de accionar judicialmente no basta para fundamentar el derecho a copia. Y todo ello, sin que quepa considerar una hipotética indefensión del recurrente para acudir a la vía jurisdiccional, ya que pude proceder en la forma establecida en el artículo 265.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por estimar necesaria o conveniente la aportación del documento, cuya copia se solicita, siendo el correspondiente procedimiento en el que el juez, previa ponderación del secreto del protocolo, y su cohonestación con los intereses del litigio, podrá ordenar, en su caso, y en interés objetivo del pleito, que se traiga a la vista cualquier documento que crea conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes
Acreedores
Resolución de 20 de enero 2020 se resume de la siguiente manera en la revista elnotario.es
La doctrina de la Dirección General se centra en tres puntos concretos: i) en primer lugar, si el acreedor de la herencia tiene interés legítimo, contestando afirmativamente pues “los acreedores no pueden ser compelidos a detener o demorar el cobro de sus créditos por el hecho de acaecer el fallecimiento del deudor, antes bien, el hecho de la muerte debe ponerles en guardia al existir un peligro cierto e inminente de que el patrimonio de aquel se pierda en manos de los herederos con la consiguiente frustración de sus legítimos derechos de cobro”; ii) en segundo lugar, cómo acredita el acreedor su condición de tal, cuestión que deber ser valorada por el notario con cierta flexibilidad, porque “no en todo caso puede exigirse una prueba pública y definitiva del derecho o situación jurídica en que se base el supuesto interés del solicitante en la copia, porque frecuentemente la solicitud de la copia tiene precisamente una finalidad instrumental para establecer jurídicamente o defender esa situación de la que se deriva el interés”. No hay duda de que aportar la copia autorizada de una escritura donde consta inequívocamente la condición de acreedor legitima al acreedor para pedir la copia (Res. 4 de octubre de 2017, escritura de reconocimiento de deuda), pero en cambio la resolución que comentamos no admite unos meros correos electrónicos, pues el notario debe comprobar que existe una “prueba suficiente de la concurrencia y entidad del interés legítimo alegado por el recurrente”; iii) y en tercer lugar, cómo expedir la copia, pues el testamento puede tener cláusulas no solo de contenido patrimonial, sino personal que afecten a la intimidad del testador. La solución es el deber del notario de expedir copia parcial: “en el supuesto de que el testamento contuviere disposiciones de carácter personal o no patrimonial que pudieran afectar a la intimidad del testador o de otras personas o que resultasen irrelevantes para la pretensión del acreedor, la copia solicitada deberá ser extendida con carácter parcial y omitiendo dichas disposiciones”.
Burofax o correo electrónico
Según la RDGSJFP de 24 de julio de 2023 la doctrina del Centro Directivo en la solicitud de copias a través de un burofax es que éste no es un medio apto, ni tampoco el correo electrónico, para solicitar copia de una escritura notarial, ya que no permite obtener certeza de la identidad del remitente.
General de todas las escrituras sin determinar
La petición de copia de todas las escrituras que se han firmado es indeterminada y el no cumplimentarla no supone negativa a expedir copia. Así dice la RDGSJFP de 24 de julio de 2023:
(…)Además existe una indeterminación y excesiva ambigüedad tanto en la solicitud como en
el fondo al utilizarse expresiones tales como “todas las escrituras que haya en esa notaría que
yo haya firmado o en las que figure mi firma”, cuya concreción no puede quedar al arbitrio del
notario. El Centro Directivo tiene reiterado que, si bien en la actualidad, con los procedimientos
informáticos y de realización de índices legalmente exigibles a las notarías, es posible localizar
gran parte de la documentación solicitada, la falta de concreción de fecha dificulta e incluso impide la localización del protocolo, sin que pueda apreciarse la existencia de negativa a expedir copia
autorizada, por cuanto el notario no está obligado a investigar todo o en parte los protocolos a su
cargo en busca de determinado documento.
Hijos
Se puede obtener copia por el heredero pero no por el hijo. Así resulta del fundamento tercero de la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica de 25 de julio de 2023
Tercero. – La cuestión que se plantea en este expediente es si si la hija del poderdante, en su condición de hija, tiene derecho a la copia autorizada de un poder otorgado por el padre de la solicitante, en la actualidad fallecido.
El artículo 227 del Reglamento Notarial solo reconoce el derecho a obtener copia de poderes, además de a la persona que otorga el poder, al mandatario “si del mismo o de otro documento resulta autorizado para ello”. A este respecto, la doctrina de este Centro Directivo ha realizado una interpretación que extiende el derecho a obtener copias de poderes a los herederos de los poderdantes en los siguientes términos: “Así pues, el mecanismo de la sucesión por causa de muerte conlleva una subrogación del heredero en la posición jurídica del causante y en todos sus derechos, acciones y obligaciones que no sean personalísimos (…). Sería pues incongruente con el fenómeno sucesorio, no reconocer en el heredero la posibilidad de ejercitar un derecho inicial de su causante y con él, obtener la copia de un documento que tan particularmente le afecta” (Resolución de 14 de septiembre de 2007). Y la Resolución de 17 de febrero de 2006 indica: “pese a que el Reglamento Notarial no menciona específicamente al heredero como persona con derecho a obtener copia de las escrituras otorgadas por su causante, no debe olvidarse que el artículo 32 de la Ley del Notariado y el 282 del Reglamento Notarial, le confieren el derecho a examinar la escritura contenida en el protocolo. Siendo ambos supuestos -examen del protocolo y copia del instrumento público- excepciones al mismo principio de secreto de protocolo, se impone la necesidad de adoptar una interpretación unitaria de los preceptos notariales que permita afirmar que el derecho de obtener comunicación del protocolo tiene un ámbito personal coincidente, cualquiera que sea el medio empleado, de manera que, quien tiene derecho a la exhibición del protocolo, tiene derecho a obtener copia. Así, pues, la recurrente, si es heredera tiene derecho a que le sea entregada la copia, no por razón de un interés legítimo que debiera probar, sino porque, en su condición de heredera, sucedería al causante también en el derecho originario de éste a obtener copia del documento por él otorgado”. Ahora bien, no basta con invocar la condición de hija, como acertadamente señala la notaria en su informe, para atribuir a la llamada, en su caso, la condición de heredera, pues esta se adquiere únicamente por la aceptación de la herencia, sin perjuicio de que ésta pueda ser expresa o tácita.
Esta condición de heredera no ha sido ni alegada ni acreditada ante la notaria en la solicitud de copia; más al contrario, según afirma la notaria, el causante nombró como heredero universal a un tercero, quedando a la solicitante la legítima estricta que pudiera corresponder, por lo que no es continuadora de su personalidad jurídica y, por tanto, carece de interés legítimo a la obtención de la copia referida.
Interés
No vale el documento privado no liquidado según RDGSJFP de 24 de julio de 2023
Al haberse presentado como sustento del derecho a la obtención de la copia un documento
privado, sin firmas legitimadas y sin haber sido convenientemente liquidado de impuestos, de ningún modo se ha suministrado al Notario un principio de prueba o indicio razonablemente seguro del derecho o situación jurídica en que se basa el pretendido interés legítimo, de modo que se considera que no existen razones suficientes para exceptuar el principio de secreto de protocolo,
máxima cuando este principio ampara, no solo los pactos de trascendencia real, sino también los
pactos y relaciones de carácter obligacional entre los otorgantes del título cuya copia se pretende
(en este sentido se pronuncian las Resoluciones de 30 de enero de 2013 y 1 de julio de 2019, para
supuestos de doble venta, solicitando la copia de la escritura el anterior adquirente en virtud de
documento privado).
Añade que, rigiendo en nuestro ordenamiento jurídico, como norma general, el principio
de libertad de forma, los interesados podrán optar por la forma pública o la privada en la formalización de sus contratos, pero, una vez elegida libremente la que deseen, habrán de estar y pasar por las consecuencias de su elección y, por consiguiente, no podrán pretender que la forma documental elegida produzca otros efectos que los que legalmente le correspondan (Resoluciones
de 17 de mayo y 27 de octubre de 2006, para supuestos de solicitud de copia de escritura de venta
realizada por el arrendatario en virtud de documento privado).
Poderes
RDG de 24 de julio de 2023 el poder para solicitar copias debe contemplar expresamente esa facultad. Asimismo, se ha negado reiteradamente que el poder para pleitos legitime para obtener copias; así la Resolución de 8 de octubre de 2012: “no obstante, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Reglamento Notarial, el poder notarial debe considerarse insuficiente para la solicitud de copia porque la facultad que otorga de comparecer en notarías debe de considerarse constreñida en el ámbito procesal u cuando se enumeran las facultades concretas, no recoge la específica de pedir y obtener copias de escrituras, tratándose además de una facultad que debe ser interpretada de forma restrictiva (sic)”
Sociedades
Administrador mancomunado mientras lo sea tiene por sí solo derecho a copia según RDG de 15 de febrero de 2014. El hecho de haber sido administrador en el momento de la escritura no da derecho a copia R 17 julio 2023 de la DGSJFP
Copia a guardador de hecho
Opinión
La figura del guardador de hecho según la regulación actual del código civil es una medida de apoyo que no implica la representación de la persona salvo en dos casos:
- En los casos en que haya obtenido autorización a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, lo que no ha ocurrido en este caso.
- Cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.
Dado que no se trata de ninguna de esas dos situaciones, el guardador de hecho no se puede considerar representante del interesado.
El protocolo notarial es secreto según lo establecido en el artículo 32.2 de la ley del notariado y en el artículo 274 del Reglamento notarial.
Pero ese secreto es aún mayor en el caso de los testamentos. Y así se demuestra porque el criterio para la obtención de copias es mucho más restrictivo en el caso del testamento que en el caso de otros instrumentos. Así mientras el artículo 224. 1 del Reglamento Notarial dice que “Además de cada uno de los otorgantes, según el artículo 17 de la Ley, tienen derecho a obtener copia, en cualquier tiempo, todas las personas a cuyo favor resulte de la escritura o póliza incorporada al protocolo algún derecho, ya sea directamente, ya adquirido por acto distinto de ella, y quienes acrediten, a juicio del notario, tener interés legítimo en el documento.”, el artículo 226 señala que
“En vida del otorgante, sólo éste o su apoderado especial podrán obtener copia del testamento.
Fallecido el testador, tendrán derecho a copia:
a) Los herederos instituidos, los legatarios, albaceas, contadores partidores, administradores y demás personas a quienes en el testamento se reconozca algún derecho o facultad.
b) Las personas que, de no existir el testamento o ser nulo, serían llamados en todo o en parte en la herencia del causante en virtud de un testamento anterior o de las reglas de la sucesión intestada, incluidos, en su caso, el Estado o la Comunidad Autónoma con derecho a suceder.
c) Los legitimarios.
Y considerando el “numerus clausus de personas a las que el Notario puede dar copia del testamento, una vez fallecido el testador, que son:
a) Los herederos instituidos, los legatarios, albaceas, contadores partidores, administradores y demás personas a quienes en el testamento se reconozca algún derecho o facultad.
b) Las personas que, de no existir el testamento o ser nulo, serían llamados en todo o en parte en la herencia del causante en virtud de un testamento anterior o de las reglas de la sucesión intestada, incluidos, en su caso, el Estado o la Comunidad Autónoma con derecho a suceder.
c) Los legitimarios.”
Con todo ello, es mi opinión que resulta razonable la negativa del Notario titular del protocolo a dar copia del testamento al guardador de hecho, mientras este no haya obtenido una autorización judicial para ello o no comparezca la persona sometida a guarda de hecho y solicite la copia, siempre que el Notario considere que tiene capacidad para ello.
Artículo 264.
Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.
En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287.
No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.
La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan.
La función del guardador de hecho,
en el ámbito notarial, no debe ir más allá de prestar su auxilio a la persona con discapacidad
para expresar o tomar su decisión y comprender el contenido del instrumento público
notarial.
Otra cosa es que, conforme al artículo 264 del Código civil, el guardador deba actuar en
representación de la persona con discapacidad por causa de necesidad, que habrá de
justificar ante el juez para que autorice su actuación representativa,