La fórmula de cálculo de la pérdida financiera en el artículo 28 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que señala:
1. A los efectos del cálculo del valor de mercado de los préstamos hipotecarios y la consiguiente compensación por riesgo de tipo de interés a los que se refiere el artículo 9.2 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, así como del cálculo de la pérdida financiera señalada en el artículo 23.8 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, se considerarán índices o tipos de interés de referencia, los tipos Interest Rate Swap (IRS) a los plazos de 2, 3, 4, 5, 7, 10, 15, 20 y 30 años que publicará el Banco de España y a los que se añadirá un diferencial. Este diferencial se fijará como la diferencia existente, en el momento de contratación de la operación, entre el tipo de interés de la operación y el IRS al plazo que más se aproxime, en ese momento, hasta la siguiente fecha de revisión del tipo de interés o hasta la fecha de su vencimiento. 2. Se aplicará el tipo de interés de referencia de los anteriores que más se aproxime al plazo del préstamo que reste desde la cancelación anticipada hasta la próxima fecha de revisión del tipo de interés o hasta la fecha de su vencimiento. El diferencial así calculado se incorporará al documento contractual en todos aquellos préstamos sujetos a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
El diferencial se tiene que constatar en la escritura de préstamo y si no se hace se anula lo relativo a la compensación por amortización anticipada
Por ello, las entidades prestamistas deben incorporar el diferencial que corresponde aplicar al tipo de referencia –Interest Rate Swap (IRS)– según plazo del préstamo que reste y el momento de la contratación.
Es una consecuencia de la obligación de los prestamistas establecida en el artículo 9 de la Ley 5/2019 de dar al cliente información clara y comprensible sobre «las condiciones relacionadas directamente con el reembolso anticipado», sin la cual no podría cobrar comisiones o compensaciones en los casos del citado artículo 23 de la ley.
4.Conforme a la exigencia del artículo 12.2 de la Ley Hipotecaria: «Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora, en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización».
Como el diferencial sirve para determinar «el importe de la pérdida financiera» que pudiera sufrir el prestamista, que a su vez determina la cantidad máxima de la que no podrán exceder las comisiones o compensaciones ordinarias aplicables en el tráfico hipotecario (reembolso anticipado del préstamo, subrogación activa en el mismo o novación del tipo de interés variable a interés fijo), la cláusula que lo debe contener tiene la consideración de cláusula financiera.
Pues bien, esa cláusula financiera, o parte de ella, que se refiere a las comisiones por reembolso anticipado y asimiladas, debe calificarse e inscribirse, con base en el citado artículo 12 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina de esta Dirección General, incluso cuando tales comisiones no se encuentren garantizadas con un concepto de la responsabilidad hipotecaria específico, siendo, además, su contenido y límites de indudable interés para los futuros subrogantes, tanto activos como pasivos, en el préstamo o crédito hipotecario de que se trate.
En cuanto a la cuestión de si la falta de ese diferencial en la escritura de préstamo hipotecario constituye un defecto que impide la inscripción de la hipoteca o solo la denegación de la cláusula, o parte de la misma, que recoja las comisiones por reembolso anticipado y asimiladas, no cabe duda que debe aplicarse este último efecto en virtud del principio de conservación del contrato que impone la normativa comunitaria de protección de los consumidores en caso de existencia de cláusulas abusivas.