Naturaleza
Para el TS
El TS lo ha considerado un acto dispositivo.
La STS de 25 de febrero de 2011 recuerda que:
«La doctrina entiende que el “acto divisorio es un acto con un efecto extintivo de una situación jurídica anterior, la de la comunidad, y con un efecto modificativo del derecho de cada uno de los sujetos intervinientes”, por lo que debe ser calificado como “un acto dispositivo y de verdadera atribución patrimonial”».
Para la Dirección General
La DG en Resolución de 25 de septiembre de 2023 dice que es un acto determinativo o especificativo de derechos, que produce una mutación jurídico real, aunque no sea dispositivo,
la extinción de la cosa común presenta una naturaleza jurídica compleja, difícil de reducir, exclusivamente, a lo traslativo o a lo declarativo, pero, en todo caso, lo cierto es que produce una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho de cada comunero y su posición de poder respecto del bien (así, por ejemplo, STS de 25 de febrero de 2011). De esta forma, la extinción de la comunidad termina con la situación de copropiedad y constituye un derecho de propiedad exclusiva a favor del comunero, o comuneros, a quien o quienes, se adjudica el bien en su totalidad (o, en caso de división de la cosa común, sobre cada una de las porciones materiales que resulten de su división). Pero, en nuestro derecho, como se ha apuntado anteriormente, no puede considerase que se trata de un acto de enajenación, sino meramente de un negocio de naturaleza especificativa (artículos 404 y 1.062 CC y, entre otras, RDGSJFP de 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004, 4 de abril de 2005, etc.).
Casos especiales:
Si el bien está inscrito con carácter ganancial requiere el concurso del cónyuge.
Si el bien está inscrito a favor de uno de los partícipes con carácter ganancial, para la extinción de la comunidad aunque se quede el bien ese partícipe, es necesario el consentimiento de su cónyuge.
R. de 11 de junio de 2014, señala en su fundamento de Derecho 5
“Constando en el Registro como bienes de naturaleza ganancial, la especificación de derechos, enajenación o acuerdo, concurrentes en la extinción de la comunidad entre los hermanos, precisará de aquel consentimiento en base a la legitimación, exactitud y fe pública que encarnan los asientos regístrales, manifestados, en parte, en el principio registral de tracto sucesivo”.
Se dice en la Resolución de la Dirección General de 25 de septiembre de 2023:
“pero también porque, independientemente de si el negocio jurídico realizado unilateralmente por la titular ganancial de una tercera parte indivisa de la finca debe considerarse como un acto de disposición o de administración, lo cierto es que siendo ambos cónyuges titulares registrales de dicha tercera parte indivisa, así lo exigen, también, los principios registrales de legitimación (artículos 38 LH) y tracto sucesivo (artículo 20 LH), por lo que dicho defecto debe confirmarse.”