Parece que es posible aunque su apreciación quedará al arbitrio judicial.
M Gómez desheredación de los menores.
Conclusiones:
Este planteamiento es predicable cuando hemos tratado la desheredación del
menor de edad, si bien en estos casos concurren unos matices propios. El menor
de edad, lejos de ser una persona incapaz, está dotado de cierta capacidad de
obrar y, consecuentemente, presenta en ocasiones la aptitud para responder de
sus actos. En esta nueva singladura, donde hay un ensanchamiento de la capacidad
y responsabilidad del menor, constituiría un reduccionismo negarle capacidad para
ser desheredado. Entre las posturas doctrinales que existen sobre el particular,
abogamos aquellas en donde la desheredación del menor de edad debe quedar
al albur del arbitrio judicial, debiendo ser valorada su capacidad según la concreta
causa de desheredación que se le impute, al estar cada una de ellas dotada de
su propia idiosincrasia. En este contexto, hemos diferenciado, en cuanto a la
desheredación del menor de edad, sus distintas causas, describiendo los avatares
que presenta cada una de ella.
En cuanto a la negativa injustificada a prestar alimentos, difícilmente se podrá
desheredar a un menor de edad por esta causa, toda vez que estando sujeto a la
patria potestad, difícilmente podrá configurarse como alimentante en el binomio
que le liga con sus padres o ascendientes. No obstante, y dada cuenta que
existen menores con recursos propios, como jóvenes futbolistas con contrato de
patrocinio, youtuber, artistas o, sencillamente, menores sumergidos en el mundo
laboral, que habitan con los padres en la vivienda familiar, es posible que estos se
nieguen a cumplir el deber de contribuir, equitativamente, al sostenimiento de
las cargas familiares. En nuestra opinión, si los hijos tienen recursos suficientes y
bienes que, por aplicación del art. 164 CC, queden excluidos de la administración
paterna, y los padres precisan, por su precariedad económica, de la ayuda
económica del hijo, estos podrán desheredar a su descendencia por inhibirse en
el deber cristalizado en el art. 155.2º CC, cuyo fundamento es el mismo que
el de la legítima: la solidaridad familiar. Podría decirse que esto supondría una
aplicación analógica in mala partem del art. 853.1ª CC, pero si tenemos en cuenta
que el Tribunal Supremo dijo que el maltrato psicológico estaba comprendido
en el mismo dinamismo conceptual que el maltrato de obra, ahora nosotros
decimos que, si se dan los requisitos expuestos, la negativa del hijo a contribuir,
equitativamente, al sostenimiento de las cargas de la familia también forma parte
del mismo dinamismo conceptual de la negativa injustificada a prestar alimentos.
Respecto a las injurias y el maltrato de obra, si el menor de edad tiene suficiente
discernimiento, puede afirmarse que la regla general es la posibilidad de desheredar
a un menor de edad que ha injuriado o golpeado a su ascendencia, toda vez que
estas son de las expresiones más sintomáticas y exacerbadas del incumplimiento
del deber de respeto que atañe a los hijos y, por extensión, a los nietos. No
obstante, y aun habiendo sido condenado el menor por un delito protagonizado
contra su ascendencia, es posible que la desheredación por la vía del art. 853.2º CC
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Gómez, M. - La desheredación del menor de edad
no se contemple como justa. El criterio rector que debe presidir la desheredación
del menor de edad es que este no solo tenga facultades intelectivas y volitivas para
comprender los hechos en que se base la causa desheredationis, sino también que
este pueda guiarse en orden al estricto cumplimiento de la solidaridad familiar. Si
el menor, por conductas imputables a sus progenitores, tiene una mirada opaca
hacia el concepto de solidaridad familiar, porque estos le educaron en un clima
de violencia injustificado, sería excesivo sancionar al menor con la privación de la
legítima, pues, como hemos dicho, los progenitores recogieron lo que sembraron.
Por último, tenemos el maltrato psicológico, caracterizado por un abandono
injustificado y continuado. Sin duda, se trata de la causa de desheredación del
menor de edad más conflictiva, que exigirá evaluar factores tales como la edad
del menor, su madurez, la conducta del progenitor que denuncia el abandono
y, no menos importante, el comportamiento del progenitor que desempeña la
custodia y que puede ejercer una suerte de mobbing familiar. Hemos dicho que
si el menor de edad, por las obras y milagros del ascendiente con el que está más
vinculado, visualiza al pariente que reclama su atención y respeto como un extraño
o un ser repulsivo, merced de la influencia negativa que ejerce el otro ascendiente,
es posible exonerar al menor de edad del maltrato psicológico. Todo dependerá
del grado de vinculación del menor de edad con el progenitor o ascendiente que
ejerce la influencia negativa y, sobre todo, de sus condiciones de madurez, pues
es posible que, aun acreditado el mobbing familiar, las condiciones de madurez
del menor le permita superar dicha influencia, siendo posible que haya menores
que, por simple desidia, no deseen ver a un abuelo o un progenitor, escudándose
posteriormente en el proceso de desheredación en la alineación del progenitor
custodio para justificarse en una conducta que, de ser voluntaria y libre, atenta
contra el deber de respeto filial.
Dejando al margen las causas de desheredación, hemos tratado los problemas
que se pueden dar en la ladera fáctica en torno a la reconciliación o el perdón,
pues es perfectamente posible que un progenitor, que deshereda a su hijo menor,
vea con resignación como tiene que tolerar que este siga habitando en la vivienda
familiar, toda vez que las causas de extinción de alimentos previstas en el art. 152
CC no son aplicables cuando el hijo está sujeto a la patria potestad. En nuestra
opinión, y a pesar de que el perdón, como conducta unilateral, tenga potencialidad
para dejar sin efecto la desheredación articulada en testamento, los Tribunales
deberán ser recelosos a la hora de exigir una prueba que demuestre, sin ambages,
que el testador quiso dejar sin efecto la desheredación, no pudiéndose tratar la
mera convivencia como una prueba del perdón o reconciliación.
Finalmente, podría ofrecerse en este trabajo una propuesta de lege ferenda
en torno a la desheredación del menor de edad, pero, desde nuestro prisma,
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Rev. Boliv. de Derecho Nº 32, julio 2021, ISSN: 2070-8157, pp. 384-465
ello no solucionaría los problemas expuestos en este trabajo, pues, aunque se
tipifique, expresamente, la posibilidad de que el menor de edad sea desheredado,
la problemática seguirá quedando al albur del criterio judicial, debiéndose valorar
su imputabilidad según el discernimiento, los antecedentes familiares y, no menos
importante, los hechos imputados, desaconsejándose la tipificación de una franja
de edad, pues puede haber menores con una edad inferior a los catorce años –edad
penal- suficientemente maduros para comprender que golpear a un progenitor
atenta contra la solidaridad familiar y, a la inversa, menores de dieciséis años que,
por la influencia negativa de uno de los progenitores, no lleguen a comprender
que el abandono que ejercen sobre el progenitor o ascendiente que tiene un
régimen de visitas puede ser una causa de desheredación.
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Gómez, M. - La desheredación del menor de edad