Cómo se indica en la resolución de 6 de febrero de 2017 hay un triple límite a la actuación notarial: licitud, extrajudicialidad y utilidad. En esa resolución se trata un caso en el que se pretende la realización de un acta de manifestaciones sobre la muerte de una persona de la que podría deducirse si fue por por suicidio o por una sedación inducida o por otra causa:
En el fundamento quinto se explica el triple límite.
Quinto.- Por ello, en el fundamentado informe de la señora Notaria se perfila con nitidez el triple límite de la actuación Notarial: licitud, extrajudicialidad y utilidad.
En virtud del primero, la licitud del hecho a documentar, el Notario debe abstenerse de narrar hechos ilícitos, contrarios a las normas, que podrán ser en su caso de la incumbencia de otros funcionarios (policía, Juzgados, Fiscalías, etc.), sin perjuicio de la constatación de los resultados materiales de dichos actos para fines de indemnización de daños y perjuicios, a través de actas de presencia o de constatación de fotografías. (Cfr Resoluciones de este Centro Directivo de 29 de enero de 2002 y 3 de marzo de 2015).
En la medida que la competencia Notarial se limita al ámbito extrajudicial, es obligada la negativa del Notario a admitir como objeto de su acta, un hecho que pudiera ser delictivo. Ante el delito, no lo recogerá en acta, por cuanto supondría una invasión de la esfera judicial y ello sin perjuicio de la obligación de denunciar, si contase con elementos suficientes para ello.
Merece ser recordada aquí la antigua Orden de 12 de junio de 1939, donde se ordenaba a los Notarios «abstenerse de autorizar documentos que por su finalidad sean ajenos a la función Notarial, comprendiéndose entre estos cuantos se refieran a consignar antecedentes de encartados o condenados en causas criminales».
El asunto hace así tránsito al siguiente límite: la extrajudicialidad. El sistema del
Notariado latino parte de la neta distinción entre la esfera judicial y la extrajudicial, (cfr. art. 1 Ley del Notariado), de modo que cualquier actividad que aparezca o pueda presentar visos de delito, cae por definición en la esfera judicial y no es admisible la intervención Notarial, ya que la actuación del Notario está siempre limitada al ámbito extrajudicial, salvo aquellos casos en que la propia norma le habilitase.
En cuanto a la utilidad, llevan también razón la Notaria y el Acuerdo impugnado, ya que la negativa (justificada como ya vimos) al acta no merma el derecho de defensa, por cuanto según reiterada jurisprudencia del TS (véase como muestra la S. 20 de febrero de2015) el acta de manifestaciones no suple a la prueba testifical; y por otra parte, existen mecanismos procesales tanto en la Ley de Enjuiciamiento civil, como en la Criminal para el aseguramiento de las pruebas (cfr 448 y 777 Lecrim, y 293 LEC). Aún más, la autorización de tal tipo de actas, podría vulnerar el principio constitucional de contradicción y de inmediatividad judicial, produciendo indefensión, y vulneración del ya citado artículo 24 de la Constitución (Sentencia Tribunal Constitucional, de 7 de septiembre de 2009 y Sentencia Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2010).